Uno de los temas de mayor actualidad en relación con el Fashion Law, es el análisis del impacto que ha tenido sobre el sector de la moda – y los correspondientes derechos de propiedad intelectual (DPI) – la pandemia causada por el COVID-19.
De forma preliminar y general, el Coronavirus trajo una explosión de oferta ilegal de productos directamente relacionados con la enfermedad, brindando a los delincuentes la oportunidad de beneficiarse y obtener rápidamente dinero en efectivo, aprovechando la escasez de productos auténticos. El Covid-19, ha sido el catalizador de un mercado global de este tipo de productos como nunca antes se había visto.
Este tipo de comercio ilegal no solo ha afectado a los productos farmacéuticos, médicos o sanitarios, sino también ha tenido consecuencias en el sector de la moda, aumentando las falsificaciones online y modificando algunas dinámicas comerciales de los operadores del mercado en Internet.
Debemos recordar a este respecto que la irrupción de Internet ha tenido una importancia extraordinaria en el comercio, pero en el mundo de la moda ha sido especialmente significativa.
Internet ha supuesto una verdadera revolución. Los influencers espontáneos que marcan tendencia, los bloggers de moda, las redes sociales y otros medios online han modificado por completo el esquema de los anteriormente contados sujetos que marcaban y “certificaban” o, incluso imponían artificialmente las tendencias de la moda que antes de la entrada de Internet iban evolucionando de una forma más bien controlada por los grandes operadores del mercado y que ahora, fuera del monopolio de éstos, cambian a enorme velocidad.
Blogueras, instagramers, influencers, etc. marcan hoy día tendencia e interrelacionan con las grandes marcas y el público consumidor, colaborando para el que el mundo de la moda se desarrolle y cambie de una manera vertiginosa, nunca antes vista. Tenemos a un nuevo público de consumidores, el de los millennials, y las innovaciones que ellos conlleva, dado el auge de las tecnologías de Internet y el uso del marketing digital.
Una protección adecuada de los DPI actualmente exige la capacidad de ofrecer métodos efectivos para la identificación de las marcas sin riesgos de confusión o imitación, así como para combatir las falsificaciones no sólo en el mercado tradicional, sino también en el comercio online.
En los últimos años, los mismos factores que favorecieron el uso de Internet para fines comerciales han ayudado también a las falsificaciones, ofreciendo mayor visibilidad de los productos, una amplia tipología de venta virtual y seguridad en las transacciones comerciales.
La tutela de la marca hoy significa protegerla, en primer lugar, en Internet, siendo el canal de venta con el más alto nivel de desarrollo en el mundo y la fuente de información de mayor difusión, la más rápida y eficaz. El uso de Internet permite a los falsificadores operar extensamente, con inversiones muy reducidas e incluso de forma anónima.
Con la llegada de la pandemia la situación de los confinamientos provocó una aceleración del impulso al comercio electrónico, la cual ha tenido serias repercusiones en términos de incremento de la venta de falsificaciones por esta vía.
Las marcas iban teniendo progresivamente más presencia en Internet, pero el Covid ha supuesto un trasvase brutal del comercio tradicional al e-commerce. Según datos de la OCDE, en 2020 el aumento del comercio electrónico fue del 60%.
Tal incremento ha producido a su vez, como es lógico, un aumento del tráfico de productos falsificados y de las estafas relacionadas con los mismos. Ello quiere decir que no solamente ha crecido el comercio online de productos falsificados, sino que también se han agravado las consecuencias del mismo, elevándose las ventas a compradores que son objeto de engaño y creen estar adquiriendo el producto original. Esto es, debido a que el impulso del comercio online en ciertos sectores del mercado en los que antes no era tan frecuente este tipo de venta – como el de los productos de la moda del lujo – ha conllevado la aparición de un nuevo perfil de consumidor, con poca experiencia en el comercio electrónico, que no es consciente de la habitualidad y facilidad con que lleva a cabo este fraude. Entonces tenemos que, si bien el e-commerce ya llevaba bastantes años en un proceso de crecimiento imparable, la aparición del fenómeno mundial de la pandemia lo ha acelerado definitivamente, haciendo que se incorporen al mismo sectores comerciales completos y tipos de consumidores que antes habían sido menos proclives a este tipo de venta.
Que la pandemia haya hecho que dicho sector – que hasta ahora no estaba tan implicado en el e-commerce – se haya visto obligado a entrar de lleno en el mismo, ha evidenciado una pugna para la explotación de este tipo de comercialización en el futuro: la batalla entre los gigantes de la distribución on-line, Amazon y Alibaba, y las plataformas minoristas on-line de este sector controladas más directamente por los fabricantes. Y es precisamente la poca eficacia contra la falsificación el talón de Aquiles de las primeras con respecto a las segundas por lo que, en este nuevo escenario, la falsificación, el eterno enemigo de la moda y el lujo, está en el centro del debate.
Esto explica las nuevas iniciativas adicionales y más eficaces tomadas por Amazon para hacer ver que también ella es implacable contra la falsificación y por tanto puede ser una plataforma apta para la comercialización de este tipo de productos. Aparte de las constantes declaraciones al respecto y la habilitación de los protocolos para la protección de marca, están, por ejemplo, las sonadas demandas conjuntas que han llevado a cabo conjuntamente la marca Salvatore Ferragamo y Amazon, en el Tribunal del Distrito Oeste de Washington, contra unos falsificadores que habían utilizado ésta para vulnerar aquélla.
Se denomina “mercado gris” a la comercialización mediante canales de distribución diferentes a los autorizados, dando lugar a las “importaciones paralelas”, esto es, cuando los minoristas no autorizados compran los productos de una marca a precios más bajos aplicados en un país, a fin de venderlos en otros territorios donde el fabricante aplica precios más altos, obteniendo de esta manera un beneficio superior al de este último. El mercado gris se realiza con productos originales y no falsificados, pero habiendo adquirido los productos por medios no autorizados.
Ciertamente el COVID-19 ha provocado cambios sísmicos en el comportamiento de compra desde el año pasado, ya que los consumidores han evitado las tiendas y han comprado en línea, lo que ha hecho que las ventas de comercio electrónico se disparen. El crecimiento de las ventas fuera de las tiendas se ha elevado durante la mayor parte de 2020. Por ejemplo, en EEUU hubo un aumento de más del 44% respecto al 2019 en ventas online, registrándose el crecimiento anual más alto de este tipo de comercio en las últimas décadas.
Todo ello ha contribuido a la creación de un entorno propicio para los fraudes online y del nuevo perfil de consumidor que describimos. Falsificadores y distribuidores en la red buscan oportunidades para satisfacer la nueva demanda, creciendo el número de falsificaciones y el desvío de productos originales por canales no autorizados. El mercado negro online llega a niveles nunca antes vistos, generando daños a las empresas que antes alcanzaban a 500 mil millones $ (1 de cada 7 productos) y ahora se estiman en más de 2000 MIL MILLONES $ (3,3% del comercio mundial).
Los canales de comercialización de productos falsificados y de ventas en dominios no autorizados han evolucionado con los mismos avances de la tecnología (por ejemplo, en las plataformas de Reddit, Yupoo, Aliexpress, Taobao, Instagram, Facebook, WeChat).
Los falsificadores ahora saben esconder su propia identificación y, en relación con este tipo de problemáticas, el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento UE 2016/679) ha implicado obstáculos en la Unión Europea para identificar las redes comerciales y el origen de los dominios que se utilizan. Los falsificadores evolucionan con la tecnología, eludiendo así las políticas de uso de las marcas (por ejemplo, evitando usar el nombre del brand) y adoptando todas las técnicas que ofrece el ecommerce para aumentar sus ventas (publicidad en redes sociales, posicionamiento SEO, marketing, etc.)..
En el e-commerce de los productos de la moda y del lujo, vemos cambios notables. En el Occidente este sector lo dominaban minoristas de moda online como Farfetch y Yoox Net-a-Porter. Plataformas como Amazon eran generalmente rechazadas por las grandes marcas por carencia de exclusividad. No obstante, con la llegada de la pandemia, hay una rápida mutación del e-commerce del lujo, en el que éste tiene un rol mucho más importante. Vemos a los grandes grupos Richemont (Cartier, Van Cleef & Arpels, IWC, entre otras) y Kering (Gucci, Saint Laurent, Alexander McQueen, entre otras) que apuntan hacia una realineación del panorama del ecommerce. Por otro lado, si actualmente los polos están entre Amazon y Alibaba, parece que el lujo gravita el poder hacia el cada vez mayor mercado del consumidor chino.
Asimismo, se refuerzan las iniciativas y acciones legales para combatir la creciente comercialización de las falsificaciones, tanto mediante procedimientos judiciales como con herramientas específicas e innovadoras. En este sentido, el mencionado asunto de Ferragamo en 2020 es emblemático, si consideramos que esta marca logró obtener la eliminación de 3 millones de perfiles en las principales redes sociales dedicados a la venta de productos falsificados y la retirada de 94 mil productos en venta en distintas plataformas y páginas de ecommerce.
Amazon, por su parte, prohíbe de manera expresa la venta de productos falsificados en sus plataformas. Además, hace uso de tecnologías avanzadas basadas en el aprendizaje automático y de herramientas de protección de marca líderes en la industria como Project Zero, Brand Registry y Transparencia, En junio de 2020, crea también su propia Unidad de Delitos de Falsificación.
La diferente situación del mercado después del COVID-19 implica la necesidad de redefinir nuevas estrategias legales para una apropiada protección de las marcas en el sector de la moda. Por un lado, el confinamiento frenó de manera significativa las falsificaciones fuera de la web (en Italia, por ejemplo, la pandemia llegó a reducir casi a la mitad (-43%) los productos falsificados secuestrados en el 2020), pero tuvo el efecto inverso que hemos estado comentando, el aumento de las falsificaciones en línea. El Marketplace es actualmente una de las fuentes más importantes de infracciones de los DPI, las redes sociales se han convertido rápidamente en un centro vital para los falsificadores, hay numerosas páginas web que engañan el consumidor mostrándose como sitios de descuento o de reventa a bajo precio, incluyéndose infracciones también en las tiendas de Apps de móviles.
Es obvio que este panorama nos obliga a tener un nuevo tipo de enfoque cada vez más estratégico y ágil contra las falsificaciones online. Se debe de analizar cada caso de forma concreta e implementar la acción más adecuada al mismo desde un punto de vista legal y práctico. Estas acciones actualmente comprenden no sólo las pertinentes acciones judiciales ante los tribunales, sino también procedimientos de resolución de conflictos de nombres de dominio UDRP, la aplicación de acuerdos de políticas de uso de las marcas adecuados y, más recientemente, la adopción de nuevas tecnologías para la protección online..
Es necesario, pues, ofrecer una estrategia de tipo global, con la que se persigan objetivos a fin de obtener la mayor información posible de los casos de infracción, garantizar respuestas rápidas para los titulares de los DPI y actuaciones realmente eficaces para la protección de éstos. A efectos de cumplir con estos objetivos, las tecnologías innovadoras coadyuvan a complementar la defensa legal contra la piratería y las falsificaciones online mediantesoluciones avanzadas para la protección de marcas, gracias a los niveles de automatización que alcanzan en la actualidad los Sistemas de Tecnología de la Información.
Contamos con la ayuda de empresas tecnológicas que aplican la inteligencia artificial para detectar las falsificaciones en la web, que ofrecen plataformas de información y servicios de monitorización sobre la situación online de las marcas, mediante los cuales es posible identificar los casos existentes de falsificación en cualquier marketplace, red social o página web. Entre otros, se encuentran todo tipo de falsificaciones y de casos de relacionados con el uso de la marca de forma no autorizada y, en general, cualquier tipo de supuesto donde se presente un abuso de la marca, una actividad de competencia desleal, de infracción de derechos y de perjuicio a la notoriedad online.
Confiamos en que el progreso tecnológico, por tanto, beneficie también a los que trabajamos y nos esforzamos para proteger a los DPI en el sector de la moda de la mejor manera posible, y, en consecuencia, a los propios titulares de estos derechos que cada vez adquieren más importancia en los activos de una empresa.
Abogada (España)
Socio Director - Jacobacci & Partners, S.L. (España)
Gestión de la firma
Desarrollo de estrategias y negocios
Dirección y organización de la oficina.
Jefe de la División de Marcas y Diseño - Socio Supervisar,
coordinar y liderar la División de Marcas y Diseño de la firma.
Gestión y manejo de expedientes / asuntos de marcas y diseños,
especializándose en la tramitación de marcas en la Unión Europea
